DERECHO A LA PRIVACIDAD EN INTERNET. APLICACIÓN DE LA LEY Nº 19.223 Y DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES (ART. 36 B, LETRA C)
El acelerado desarrollo de las
comunicaciones modernas a través de las redes de datos que conforman la
plataforma que conocemos como Internet genera ciertas preocupaciones al momento
de considerar la aplicación de las normas penales existentes a hechos que
ocurren en el llamado “mundo virtual” y son, al menos para el público, análogos
a los que acontecen en el “mundo real”. Así, p. ej., se suele asimilar el
correo electrónico con el correo físico; los sitios de internet de acceso
restringido por clave o a ciertos usuarios (como las redes sociales), a lugares
privados; y las transmisiones de datos en tiempo real, como las comunicaciones
por Skype, WhatsApp y otros sistemas similares, a conversaciones privadas.
Sin embargo, dicha analogía
carece de sustento material, pues —al contrario que un envío físico de
documentos cuyo contenido no es aparente para el transmisor (servicio de
correos, p. ej.) sin abrir o registrar previamente el sobre o paquete que los
contiene— los servicios de Internet operan con paquetes de información cuyo
contenido, para ser transmitido, debe ser conocido por el sistema, esto es, descifrado,
copiado y retransmitido por los computadores y servidores que los operan. Ello
significa que tanto los operadores de los servicios de contenido como los
proveedores de servicios de transmisión en Internet tienen acceso directo a los
datos de dichos paquetes y pueden elaborar programas automáticos de detección de
contenidos de los mismos, controlar su difusión y transmitirlos total o
parcialmente a terceros para su procesamiento. Por ello la Ley Nº 20.453, de fecha
26 de agosto 2010, incorporó a la Ley General de Telecomunicaciones el
principio de neutralidad en la red, según el cual los ISP (concesionarios de
servicios de telecomunicaciones que conectan a los usuarios con los proveedores
de servicios de internet y estos mismos servicios) “no podrán arbitrariamente
bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de
cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer
cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como
cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red”. Las
infracciones a estas obligaciones se sancionan administrativamente según el
Art. 24 I de dicha Ley. Este principio reconoce que entre usuarios e ISP no
existe una expectativa razonable de privacidad, pues obligar a los ISP a ser
neutrales en la provisión, publicación y acceso a contenidos, esto es, a no
interferir arbitrariamente en la navegación en Internet, supone que ellos están
en condiciones técnicas de conocer dichos contenidos y accesos. Es más, el
procesamiento automático de estas actividades de los usuarios, elaborando
perfiles de intereses y comportamiento de éstos, es lo que hace posible la
venta de publicidad personalizada en Internet, como puede comprobar cualquier
usuario de los servicios de Google Mail, YouTube o Facebook. Por lo tanto, la
obligación de los ISP que también contempla dicho Art. 24 H dela Ley General de
Telecomunicaciones, en orden a “procurar” “preservar la privacidad de los
usuarios”, debe estar referida exclusivamente a evitar la publicación o
difusión a terceros no autorizados del registro y contenido de las actividades
delos usuarios en Internet.
En consecuencia, respecto de
los correos electrónicos, puede estimarse que existe una razonable expectativa
de privacidad, pero solo en orden a que su registro y contenido no será
facilitado o transmitido por los ISP a terceras personas no destinatarias de
los mismos. Sin esta distinción técnica, nuestro Tribunal Constitucional estima
que los correos electrónicos son “comunicaciones en que el emitente singulariza
al o a los destinatarios de su comunicación con el evidente propósito de que
solo él o ellos la reciban”, por lo que su difusión a terceros atentaría contra
la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones del Art. 19 Nº 5CPR (STC
29.1.2014, Rol Nº 2379-13-INA). Por su parte, la SCS 15.1.2014, Rol Nº
7484-2013, afirma que los “correos electrónicos” “corresponden a comunicaciones
y documentos privados, carácter que se desprende de su propia condición de
mensajes particulares intercambiados por individuos determinados, que sólo pueden
acceder a ellos en cuanto titulares de una cuenta de correo que les es propia y
en la medida en que a ellos sean dirigidos”.
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